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划拨土地使用权相关问题研究

[正文]

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土地使用权是企业赖以生产发展的主要物质基础之一，且土地使用权的取得方式、用地性质、审批登记手续等情况均由《》《》等有关土地管理的法律、法规及规范性文件予以规制，因此，在企业首发上市、上市公司再融资及重大资产重组过程中，证券监管机构通常要求律师就发行人及其控股子公司、拟收购标的公司主要生产经营使用土地是否符合国家有关土地管理的规定发表明确意见。根据《》的规定，国家依法实行国有土地有偿使用制度，以划拨方式无偿配置土地资源属于例外情形，基于此，取得划拨土地使用权的适用范围、审批程序及后续出租、抵押及处置等均被严格限制，证券监管机构亦对企业在资本运作过程中涉及划拨土地使用权的情形予以重点审核关注。本文拟通过对划拨土地使用权相关法律、法规及规范性文件进行系统梳理，结合相关证券法律业务实务经验，全面剖析划拨土地使用权的相关规则及合规使用、处置的路径，以供业者参考。

（一）划拨土地使用权的概念及内涵

1、基本概念

根据《》的规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。

根据《》的规定，土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。

2、划拨土地使用权的配置方式、无偿性及使用期限

实务中，取得划拨土地使用权的主体主要集中于国有企事业单位，且划拨土地使用权的配置时间通常较早，可能存在划拨用地权利人未能完整留存建设用地批准书和市县土地主管部门核发的国有土地划拨决定书的情况，针对此情形，中介机构可以收集土地预审意见、选址意见书、建设用地许可证、主管部门批复等文件，并就土地划拨事项对主管部门进行访谈，取得主管部门关于划拨土地取得程序合规性的确认意见。

3、划拨土地使用权的配置范围限制

原则上纳入《》的用地，履行审批手续后，可以划拨取得；

由于划拨国有土地使用权的无偿性，国家对于划拨国有土地使用权的范围有严格限制；

军事用地可以划拨方式取得，其他用地（包括政府机关、事业单位、能源等公共设施等）可按划拨方式取得，但鼓励有偿方式取得；

因企业改制、土地使用权转让或者改变土地用途等导致划拨土地不再符合目录的，应当有偿处置；符合目录的，可以继续以划拨方式使用，也可以有偿使用。

4、划拨土地使用权的出让、出租、抵押限制

《》（国办发〔2019〕34号）对划拨土地使用权的转让、出租、抵押的规则予以进一步细化，主要内容如下：

根据中国证监会颁布的《》等相关问答及首发上市的相关案例，发行人生产经营用的主要房产系租赁划拨地上所建房产的，如存在不规范情形，原则上不构成发行上市障碍，但保荐机构和发行人律师应就其是否对发行人持续经营构成重大影响发表明确意见，并披露如因土地问题被处罚的责任承担主体、搬迁的费用及承担主体、有无下一步解决措施等，并对该等事项做重大风险提示。如租赁划拨地上的房屋主要用作日常办公及员工宿舍，不涉及核心生产经营活动，相关房产可替代性较强、搬迁难度较小，发行人控股股东承诺承担相关瑕疵租赁给发行人造成的成任何损失、索赔、成本和费用的，发行人对相关瑕疵租赁进行如实披露即不会构成发行上市的法律障碍。

5、划拨土地使用权的收回、再分配

根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条，经市、县级人民政府批准，划拨土地使用权之收回、再分配规则如下：

因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的：应当收回，并可按规定出让

根据城市建设发展需要和城市规划的要求：可以无偿收回，并可按规定出让

无偿收回土地的地上建筑物、附着物：应当根据实际情况给予适当补偿

（二）划拨土地使用权的处置

1、划拨土地使用权处置的主要方式

实务中，划拨土地使用权主要集中于国有企业，是国有企业改革中较为普遍存在且需解决的问题。根据企业改革的不同形式和具体情况，可采取土地使用权出让、土地使用权出租、授权经营、国家以土地使用权作价出资（入股）和保留划拨土地使用权等方式处置。关于划拨土地使用权处置的主要政策如下：

2、关于划拨土地使用权处置的主要流程

根据《企业改制土地资产处置审批意见（试行）》，企业改制涉及的土地资源处置程序如下图所示：


根据上述规定，划拨土地使用权处置需履行的程序归纳如下：（1）拟定土地处置总体方案并报国家或省级土地主管部门审批；（2）土地估价；（3）根据土地估价报告拟定土地处置具体方案；（4）土地所在地市县土地主管部门初审（主要涉及土地产权状况、地价水平进行审查，不干预土地资产处置方式）；（5）土地估价报告报国家或省级土地主管部门备案、土地处置具体方案报国家或省级土地主管部门批准；（6）财政部门（国资主管部门）备案。

3、关于划拨土地使用权处置的具体类型

划拨土地处置方式之一：划拨土地使用权出让

主要法律依据：《》

协议出让的情形



协议出让的流程


划拨土地处置方式之二：国家以土地使用权作价出资（入股）

根据《》（2019年7月24日失效）、《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》《企业改制土地资产处置审批意见（试行）》的规定，能够申请实施土地使用权作价出资（入股）的主体范围不尽相同：

根据上述规定，可以实施划拨土地使用权作价出资（入股）的企业并未明确限制在国有独资公司或其全资子公司。由于土地使用权作价出资（入股）实质上是将应缴纳的土地出让金转为国家股，涉及国家股的持有主体性质。

根据《》的规定，“国有资产监督管理机构可以对所出资企业中具备条件的国有独资企业、国有独资公司进行国有资产授权经营。被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、控股、参股企业中国家投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督”，因此，国有独资企业、国有独资公司作为被授权主体经营国有资产。实务中，实施划拨土地使用权作价出资（入股）的企业也是国有独资公司或其全资子公司。

以湖南江南红箭股份有限公司在重大资产重组中收购的标的资产江机特种为例，标的资产江机特种占用的划拨土地采用国家作价出资（入股）方式进行处置，江机特种的实际控制人为国务院国资委的国有独资公司，股权结构如下：


划拨土地处置方式之三：授权经营

根据物权法定原则，授权经营土地使用权不是严格意义上的物权。与国有企业改革中出现的国家租赁土地使用权、国家作价出资（入股）土地使用权这两种特殊的土地权利相比，授权经营土地使用权在现行法律或法规层面没有任何规定，关于授权经营土地使用权的规定主要集中在国土资源部（现自然资源部）2000年左右的发布的相关通知及意见。在证券业务实践中，尤其是国企重组项目中，国有土地授权经营出现的频率相对较高。

基本概念

国有土地使用权授权经营，是指国家根据需要，将一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理的行为。

主要法律依据

基于上述，能够取得授权经营地的企业应属于国家产业政策中需要加强的领域（如军工、能源、基础设施等）的企业，省级以上人民政府批准后方可以此方式进行土地配置，通常由省国土厅处理具体审批程序，土地估价报告同时在省级以上土地行政主管部门备案。在具体配置土地时，按政府应收取的土地出让金额计作国家资本金或股本金，转增国家资本金的金额一般根据划拨土地的平均取得和开发成本确定（非土地出让价格，相对较低），授权经营土地的使用与普通的作价出资（入股）相比存在一定的限制，在使用年期内可以在集团公司直属企业、控股企业、参股企业之间出租或转让，但改变用途或向集团公司以外的单位或个人转让时，应经政府批准并补缴土地出让金。

实务中涉及授权经营土地的常见情形

（1）在授权经营主体体系内租赁授权经营土地：蓝焰控股重组、武钢股份重组等

以蓝焰控股重组为例：上市公司蓝焰控股重组的标的资产为晋煤集团持有的蓝焰煤层气100%股权，晋煤集团拥有一宗授权经营土地，蓝焰煤层气租赁使用该土地。重组完成后，蓝焰煤层气成为上市公司的全资子公司，上市公司成为晋煤集团的控股子公司，蓝焰煤层气仍为晋煤集团控制的成员单位，晋煤集团可以以租赁方式向蓝焰煤层气配置土地，晋煤集团协助办理完成以租赁方式向蓝焰煤层气配置土地的他项权利登记手续。

（2）授权经营主体以土地作价入股：陕西煤业ipo、中国海防重组、冀东水泥重组等

以陕西煤业为例，陕西煤业上市过程中，根据中介机构在对其控股股东陕煤化集团进入重组上市范围的资产进行尽职调查，陕煤化集团取得土地使用权的方式主要包括出让和划拨。出让土地可以直接进行资产评估，进入上市范围；而由于陕煤化集团对划拨土地没有处置权，因此，需对划拨土地依法处置后方可进入上市范围。陕西煤业最终确定划拨土地的处置方案，即通过陕西省国资委批准取得该等土地的授权经营资格后，经陕西省国土资源厅《关于陕西煤业化工集团有限责任公司重组改制涉及土地估价报告备案和批准土地资产处置方案的函》审批，陕煤化集团及其全资子企业所使用的原国有划拨土地按照评估值授权陕煤化集团经营管理，由陕煤化集团将授权经营的土地（77宗、共计面积5,596,518.88平方米）作为出资投入陕西煤业，该等土地已全部办理了授权经营土地的《国有土地使用权证》。对于陕西煤业取得的由陕煤化集团通过授权经营方式获得并出资投入陕西煤业的土地，陕西煤业及其下属全资、控股子公司在该等《国有土地使用证》载明的有效使用期限内，有权依法占有、使用、赠与、转让、出租、抵押或以其他符合有关法律法规的方式处分该等土地使用权。但如果改变该等土地的用途或向陕煤化集团以外的单位或个人转让该等土地使用权时，陕西煤业及其下属全资、控股子公司需补缴相应土地出让金。

划拨土地处置方式之四：保留划拨土地使用权

符合《》保留划拨方式使用的，如改制或改变用途后不再符合法定划拨用地范围的，应当依法实行有偿使用；除继续作为城市基础设施用地、公益事业用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地的外，保留划拨用地方式的期限不超过五年。（《》（2019年7月24日失效）第八条）

结语

以划拨方式取得国有土地使用权作为《》项下“国家依法实行国有土地有偿使用制度”的例外情形，划拨土地使用权生而受限，在证券法律实务中，基于划拨土地使用权自身特点所衍生出的诸如用地审批程序、出租、抵押、处置等相关事项备受证券监管机构关注，中介机构在尽职调查过程中需要关注相关合规性问题。划拨土地使用权的取得主体多为国有企业，在国有企业混改、整体上市、并购重组等项目中，中介机构可以根据企业的实际情况，采取国家以土地使用权作价出资（入股）、以授权经营的方式在集体内部配置划拨土地使用权等方式，设计解决企业用地合规性问题的路径及方式，避免因划拨土地使用权问题影响企业资本运作的进程。